Nawiązywanie i rozwiązywanie stosunku pracy

1. Przekształcenie umowy na zastępstwo w zwykłą umowę o pracę

1) Pracownik jest zatrudniony od października 2023 r. na podstawie umowy na zastępstwo za pracownika przebywającego na zwolnieniu lekarskim, który jest rencistą. Zastępowany pracownik poinformował, że nie wróci do pracy ze względu na stan zdrowia oraz wystąpił o rozwiązanie umowy z dniem 31 marca 2024 r. za porozumieniem stron, co zostało zaaprobowane. W efekcie pracownik zastępujący przejdzie na zwykłą umowę o pracę. Czy należy mu wydać świadectwo pracy za czas pracy na podstawie umowy na zastępstwo?

W świetle art. 97 § 1 zd. 1 K.p., wydanie świadectwa pracy nie jest konieczne, gdy przekształcenie umowy o pracę na zastępstwo (dalej zwanej umową na zastępstwo) w zwykłą umowę o pracę na czas określony lub na czas nieokreślony zostało dokonane:

• za porozumieniem zmieniającym,
• wskutek zamiaru zawarcia nowej umowy w ciągu 7 dni od rozwiązania umowy na zastępstwo.

W przypadku wskazanym w pierwszym myślniku nie dochodzi w ogóle do ustania stosunku pracy, które warunkuje powstaniem obowiązku sporządzenia i przekazania pracownikowi świadectwa pracy. Z kolei w sytuacji przedstawionej w drugim myślniku, ustawodawca wprowadził wyjątek od spełnienia tego obowiązku.

Powinien tego dopełnić w ciągu 7 dni od złożenia wniosku. Wniosek może złożyć pracodawcy w każdym czasie i może on dotyczyć tylko okresu pracy na zastępstwo albo wszystkich okresów zatrudnienia, nieudokumentowanych dotychczas świadectwem pracy (art. 97 § 1¹ i 1² K.p.).

2) Czy umowę na zastępstwo wlicza się do limitów 3/33 zatrudnienia na podstawie umowy na czas określony?

Umowa na zastępstwo nie jest odrębnym rodzajem umowy o pracę. Zalicza się ją do umów o pracę na czas określony, lecz wyróżnia się ona szczególnym charakterem. Może być bowiem zawarta wyłącznie w celu zastępstwa pracownika w czasie jego usprawiedliwionej nieobecności w pracy. Nie dotyczą jej także dwie zasady obowiązujące wobec tzw. zwykłych umów na czas określony. Po pierwsze, umowa na zastępstwo nie podlega limitom 3/33 zatrudnienia terminowego (maksymalnie 3 umowy na czas określony i łącznie 33 miesiące zatrudnienia terminowego między tym samym pracodawcą i pracownikiem). Po drugie, okres jej trwania nie przedłuża się do dnia porodu. Wynika to z art. 25¹ § 4 pkt 1 i § 4¹ oraz i art. 177 § 3¹ K.p.

3) Czy zawierając zwykłą umowę o pracę na czas określony po umowie na zastępstwo, pracownik musi ponownie wypełnić kwestionariusz osobowy oraz otrzymać informację o warunkach zatrudnienia?

Pracodawca wybiera czy umowa zastępująca umowę na zastępstwo będzie zwykłą umową terminową, czy też bezterminową (dalej zwane łącznie zwykłą umową o pracę). Decyzja leży w jego gestii, z tym że pracownik musi na nią przystać. Zgoda pracownika jest potrzebna zarówno wtedy, gdy przekształcenie umowy na zastępstwo następuje w trybie:

• porozumienia zmieniającego bez rozwiązywania stosunku pracy, jak i
• zawarcia zwykłej umowy o pracę od następnego dnia (lub innego terminu ustalonego przez pracodawcę i pracownika) po rozwiązaniu umowy na zastępstwo.

W obydwu przypadkach nie ma potrzeby ponownego wypełniania przez pracownika kwestionariusza osobowego (jeśli pracodawca go stosuje) lub przekazania danych osobowych w postaci innego oświadczenia. Pracodawca dysponuje bowiem jego danymi, pozyskanymi zgodnie z art. 22¹ K.p. i ewentualnie art. 22^1a-22^1b K.p. Jeżeli wystąpiły jakiekolwiek zmiany w tych danych, pracownik powinien o nich informować pracodawcę na bieżąco. Ma to związek z kontynuowaniem dotychczasowej dokumentacji pracowniczej, zgodnie z art. 94⁵ K.p. (dotyczy umów zawartych od 1 stycznia 2019 r.).

Pracodawca jest zobowiązany przekazać pracownikowi informację o warunkach zatrudnienia, gdy zmiana umowy na zastępstwo w zwykłą umowę o pracę nastąpiła w drodze:

• zawarcia nowej umowy o pracę nie bezpośrednio po rozwiązaniu umowy na zastępstwo, bez względu na modyfikację/brak modyfikacji poprzednich warunków pracy i płacy,
• porozumienia zmieniającego przewidującego jednocześnie inne od dotychczasowych warunki pracy i płacy, które są objęte dyspozycją art. 29 § 3 K.p. (art. 29 § 3³ K.p.).

Utrzymanie warunków zatrudnienia w sytuacji z drugiego myślnika nie uruchamia obowiązku informowania, ponieważ sam rodzaj umowy mu nie podlega. Taki wniosek jest również uzasadniony w przypadku zawarcia zwykłej umowy o pracę bezpośrednio po rozwiązaniu umowy na zastępstwo. 

Ministerstwo Rodziny i Polityki Społecznej w stanowisku z 6 czerwca 2023 r., wydanym w odpowiedzi na pytanie naszego Wydawnictwa, wyjaśniło, że: "(...) Wydaje się, że zawarcie kolejnej umowy o pracę nie zawsze skutkuje koniecznością aktualizacji informacji o warunkach zatrudnienia, jeżeli zachowują one aktualność. Zawarcie bezpośrednio po umowie o pracę na czas określony kolejnej umowy o pracę na czas określony lub umowy o pracę na czas nieokreślony, co do zasady, nie powoduje zmiany warunków zatrudnienia, o których mowa w omawianym przepisie K.p. Jeżeli w związku z zawarciem bezpośrednio po umowie o pracę na czas określony kolejnej umowy o pracę na czas określony lub umowy o pracę na czas nieokreślony warunki zatrudnienia nie ulegają zmianie, to nie zachodzi konieczność aktualizacji treści informacji, o której mowa w art. 29 § 3 K.p. (...)".

2. Uznanie umowy zlecenia za umowę o pracę

Umowa, którą zamierzają podpisać strony ma cechy umowy o pracę, jak i umowy zlecenia. Czy zawarcie w takich warunkach (za obopólną zgodą obydwu stron) umowy zlecenia daje pełną gwarancję, że w razie sporu sąd nie orzeknie, iż jest to umowa o pracę?

Takiej pewności nie ma, ponieważ sąd bada nie tylko to co strony zapisały w umowie, ale przede wszystkim to jak umowa była wykonywana. Często występują przypadki, w których umowa zawarta pomiędzy pracodawcą a pracownikiem (zleceniobiorcą a zleceniodawcą) nie posiada cech, które w 100% kwalifikowałyby ją jako umowę cywilnoprawną lub jako umowę o pracę.

Ostatecznie nie dochodzi do zawarcia umowy mieszanej - orzecznictwo przyjmuje, że takiej umowy zawrzeć nie można (por. np. postanowienie SN z 23 lutego 2023 r., sygn. akt III USK 136/22), lecz o jej charakterze przesądza przeważająca ilość cech danej umowy.

Zgodnie z art. 22 § 1 K.p., przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca - do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Zatrudnienie w tych warunkach jest zatrudnieniem na podstawie stosunku pracy, bez względu na nazwę zawartej przez strony umowy (art. 22 § 1¹ K.p.). Kluczowe znaczenie dla ustalenia istnienia stosunku pracy ma w tej sytuacji stwierdzenie, iż praca określonego rodzaju jest wykonywana na rzecz pracodawcy, pod jego kierownictwem i odpłatnie. W świetle art. 22 § 1¹ K.p., oceny charakteru umowy należy dokonywać nie tylko na podstawie przyjętych przez jej strony postanowień, które mogą mieć na celu stworzenie pozoru innej umowy, lecz także na podstawie faktycznych warunków jej wykonywania. Z tego powodu, nawet jeśli w samej umowie zawarte byłyby postanowienia, które świadczyłyby o braku cech pracowniczego stosunku pracy, ale w rzeczywistości nigdy nie byłyby one realizowane, to nie stałoby to na przeszkodzie w ustaleniu istnienia stosunku pracy.

Z tych względów orzecznictwo jednolicie przyjmuje, że: "W razie wątpliwości, czy dana umowa jest przykładowo umową o pracę, czy umową cywilnoprawną, należy ustalić, czy w treści i sposobie jej wykonywania przeważają cechy umowy o pracę, czy też umowy cywilnoprawnej. Tak samo należy postąpić, gdy chodzi o zestawienie cech charakterystycznych dla dwóch (lub większej liczby) typów umów cywilnoprawnych, np. umowy o dzieło i umowy zlecenia. Dopiero wówczas, gdy umowa poddawana analizie (w swej treści, a zwłaszcza w sposobie wykonywania) wykazuje z ich jednakowym nasileniem cechy wspólne dla co najmniej dwóch różnych wzorców umownych, o jej typie (rodzaju) decyduje zgodny zamiar stron i cel umowy, który może (ale wcale nie musi) wyrażać się także w nazwie umowy. Istotne (pomocne) przy kwalifikacji takiej umowy jest też uwzględnienie okoliczności towarzyszących jej zawarciu." (por. wyrok SN z 4 października 2017 r., sygn. akt III UK 204/16).

Sąd przykłada zatem dużą wagę do rzeczywistego wykonywania umowy, a nie tylko tych jej postanowień, które strony formalnie uzgodniły. Jedną z najbardziej istotnych cech warunkujących uznanie umowy za umowę o pracę jest podporządkowanie pracodawcy. W tym aspekcie warto zwrócić uwagę na fakt, iż za podporządkowanie pracownika pracodawcy nie można uważać wyłącznie podporządkowania osobowego. Znaczenie ma podporządkowanie organizacyjne przejawiające się w wyznaczaniu miejsca i czasu pracy. Ponadto przyjęcie, że pracownik wykonuje pracę pod kierownictwem pracodawcy oznacza, że przejawy takiego kierownictwa będą mieć miejsce w trakcie realizacji procesu pracy. Pracodawca wskazuje zadania oraz proces ich realizacji. Wykonywanie poleceń jest fundamentem wzajemnych relacji między stronami stosunku pracy. Innymi słowy, istotą pracy umownie podporządkowanej jest możliwość codziennego konkretyzowania pracownikowi jego obowiązków, a w szczególności określania czynności mieszczących się w zakresie uzgodnionego rodzaju pracy i sposobu ich wykonywania. Charakterystyczna dla stosunku pracy dyspozycyjność pracownika wyraża się właśnie w zobowiązaniu do podejmowania zadań według wskazań pracodawcy, a obowiązek stosowania się do poleceń przełożonych został wyeksponowany w art. 100 § 1 K.p. Dlatego też codzienne stawianie się do pracy, bez z góry określonych czynności do wykonania i wykonywanie na bieżąco poleceń, zwykle świadczy o wykonywaniu pracy pod kierownictwem pracodawcy. Nawet zastrzeżenie możliwości korzystania z zastępcy nie musi oznaczać nieistnienia stosunku pracy. Nie odbiera ono umowie cech umowy o pracę, zwłaszcza gdy faktycznie takie zastępstwa nie nastąpiły, a inne cechy badanej umowy wskazują na przewagę cech charakterystycznych dla stosunku pracy. Przemawia to za pozornością takiego postanowienia umownego, które jednak nie może odbierać takiemu stosunkowi pracy cechy umowy o pracę.

Zwracamy uwagę! Postanowienia umowne i decyzja stron o wyborze rodzaju umowy będą miały wtórne znaczenie, jeśli okaże się, że nie były one w rzeczywistości realizowane zgodnie z zapisami umowy. Jeśli pracodawca w rzeczywistości z góry wie, że dana osoba będzie pracowała w warunkach podporządkowania jako pracownik, to nawet, jeśli przy samym konstruowaniu umowy kandydat do zatrudnienia zgadza się na umowę cywilnoprawną, należy liczyć się z tym, że w razie jakiegokolwiek konfliktu będzie mógł podważać charakter swojego zatrudnienia.

3. Dopuszczalność żądania od pracownika udokumentowania niekaralności

Czy w procesie rekrutacji pracodawca może samodzielnie sprawdzić niekaralność kandydata na pracownika w Krajowym Rejestrze Karnym? Czy może uzależnić podpisanie umowy o pracę od przedstawienia przez niego danych z Krajowego Rejestru Karnego?

Przepis art. 6 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym (Dz. U. z 2023 r. poz. 1068 ze zm.) przewiduje, że na żądanie pracodawcy, sprawdzenie niekaralności może nastąpić wyłącznie w stosunku do tych pracowników, co do których z przepisów ustawy wynika wymóg niekaralności, korzystania z pełni praw publicznych, a także ustalenia uprawnienia do zajmowania określonego stanowiska, wykonywania określonego zawodu lub prowadzenia określonej działalności gospodarczej. Kategorie pracowników, od których wymaga się niekaralności to np. nauczyciele czy pracownicy samorządowi. Zaświadczeń o niekaralności wymaga się także od kandydatów do służb mundurowych.

Kandydaci do pracy w straży miejskiej muszą legitymować się korzystaniem z pełni praw publicznych oraz brakiem skazania prawomocnym wyrokiem sądu za ścigane z oskarżenia publicznego i umyślnie popełnione przestępstwo lub przestępstwo skarbowe. Okoliczności te mogą być udokumentowane w sposób pewny wyłącznie zaświadczeniem z Krajowego Rejestru Karnego.

Często wymagane jest wykazanie niekaralności w zakresie przestępstw umyślnych. Przyjmuje się, że pracodawca jest w swych uprawnieniach ograniczony i nie ma wówczas prawa żądać zaświadczenia w zakresie dalej idącym (przestępstw nieumyślnych). W sektorze niepublicznym zdarzają się też przypadki wymogu wykazania niekaralności np. w określonym zakresie wymagana jest przykładowo od pracowników zatrudnionych w transporcie drogowym i ochronie mienia.

Żądanie zaświadczenia o niekaralności od pracowników, co do których ustawa nie przewiduje takiego wymogu jest zatem co do zasady postępowaniem niezgodnym z przepisami. Na etapie rekrutacji pracowników, zgodne z prawem jest zażądanie przez pracodawcę wyłącznie podania danych osobowych wymienionych w art. 22¹ § 1-2 K.p. Innych informacji na etapie naboru i w okresie późniejszym żądać mogą ci pracodawcy, którzy zatrudniają pracowników, w stosunku do których przepisy szczególne przewidują obowiązek ich podania.

Część pracodawców decyduje się podjąć ryzyko ponieważ w piśmiennictwie wypowiadane są czasem poglądy bardziej liberalne podchodzące do wykładni omawianych regulacji. Najdalej idący wskazuje, że pracodawca mimo braku wyraźnego przepisu ma prawo żądać zaświadczenia o niekaralności, a pracownik ma obowiązek udzielenia tej informacji, nawet jeśli nie zgadza się z pracodawcą. Może być to jednak postępowanie bardzo ryzykowne nie tylko w świetle obawy o naruszanie przepisów o przetwarzaniu danych osobowych, ale nawet dóbr osobistych, o czym świadczyć może np. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 15 marca 2007 r. (sygn. akt I ACa 1136/06), iż udzielenie przez pozwany Skarb Państwa informacji o warunkowym umorzeniu postępowania karnego wobec powoda podmiotowi nieuprawnionemu (tj. pracodawcy), stanowiło nie tylko naruszenie zakazu przetwarzania tego rodzaju danych, ale także naruszenie dobra osobistego powoda w postaci prawa do prywatności. Nie można wykluczyć, iż roszczenia odszkodowawcze kandydat na pracownika mógłby sformułować nie tylko wobec Skarbu Państwa, ale także wobec pracodawcy wykazując, iż nadużywał swoich uprawnień.

Rozsądne wydawałoby się jednak stanowisko umożliwiające przetwarzanie przez pracodawcę informacji o karalności pracownika za jego wyraźną zgodą, jeżeli przemawia za tym usprawiedliwiony interes pracodawcy w zakresie posługiwania się informacjami dotyczącymi karalności. Takie działanie nie przesądza o braku negatywnych konsekwencji.

Pracodawca zatrudniający magazyniera mógłby oczekiwać od niego wykazania się niekaralnością z zakresu przestępstw przeciwko mieniu (gdyż w tym zakresie ma to wpływ na pracę), ale już nie innych np. przeciwko zdrowiu i życiu czy drogowych. Można też ewentualnie przyjąć od pracownika dobrowolne oświadczenie o braku karalności i gdyby w przyszłości okazało się nieprawdziwe, wyciągnąć wobec niego stosowne konsekwencje.

Pracownik, który nie był karany, ma prawo z własnej inicjatywy przedstawić zaświadczenie o swojej niekaralności, jeśli uważa, iż polepszy to jego sytuację na tle innych kandydatów podczas procedury rekrutacyjnej.